РАССУЖДЕНИЕ О ГОЛЫХ ДОГОВОРАХ

ПРОЛОГ

Дорогие коллеги, судьи! Если бы я руководствовался при сочинении того, что я написал, соображениями, проистекающими из какого-либо соперничества, недоброжелательства, честолюбия, или какими-то иными неблаговидными побуждениями, или я был бы кем-либо нанят за жалование, я, вероятно, не преминул бы написать большее сочинение. Я принарядил бы свое изложение стилистическими красотами и завитками идей, вводными предложениями и отступлениями.

§ 1. Так как вы верите, что ничего подобного у меня не имеется, и в этом, если бы захотели, вы смогли бы сами убедиться, потому что, с одной стороны, для тех, кто избрал почтенную и благочестивую жизнь, далеки иные мотивы. С другой же стороны, и трудности переживаемого времени положили предел честолюбию. Только ревностное отношение к справедливости побудило меня к этому делу и заставило преподать незнающим о том, как подразделяются договоры.

§ 2. Мною излагается вкратце, насколько это возможно, и то, какова цель этого подразделения; и я не привношу в интерпретацию законов и юридических терминов продукт воображения ¹, который и не знаю как определить. Но я следую методике великого и выдающегося учителя номофета ² Стефана и законам. [196]

ТИТУЛ I

Среди частных соглашений есть такие, как это особо установлено особым законом или положением ³, которые и порождают и отменяют иски. Эти договоры получили силу и действенность от законов и законоположений, специально на этот счет изданных. Поэтому и из голого договора иногда рождается или погашается иск, согласно тому же праву. Это те, которые называются законными соглашениями ⁴.

§ 1. Каковы же они, это разъясняют примеры ⁵.

§ 2. Ибо, если кто-либо говорит, передавая поле, следующие слова: «Я тебе передаю поле с тем, чтобы я имел на него узуфрукт, или пользование плодами, или право прохода», то такое соглашение или такой договор имеет силу, если они подкреплены передачей. Поэтому передавший, исходя из этого договора, может отсудить пользование плодами, хотя этот договор и является как бы голым договором ⁶.

§ 3. И когда я обещаю дать кому-либо приданое, и когда город, предоставив ссуду, договорится о взимании процентов, [197] так же, конечно, как и при соглашении о залоге (закладе), если бы соглашение и было молчаливым ⁷, то это порождает Сервианов иск ⁸.

§ 3а. Существуют и другие соглашения, которые, разумеется, погашаются иском согласно закону, как, например, соглашение о невозбуждении иска о краже или об оскорблениях ⁹.

§ 4. Ибо так обстоит [дело] с законными соглашениями, которые подтверждаются специальными законами.

ТИТУЛ II

Специальные же соглашения обозначаются названиями – как купля [продажа], наем, товарищество, пользование, хранение, которые являются соглашениями по праву народов.

§ 1. Следует присоединить к ним соглашения, которые хотя не имеют названий, но обозначаются общим именем контрактов. Когда произведена передача или совершено действие с целью дать пли сделать что-либо, то для соглашающихся имеется разумное основание. Такими договорами порождаются соответствующие иски.

§ 2. Но из права народов ведут свое происхождение соглашения [конвенции], которые не имеют специального названия и не относятся к первоначальному роду договоров. Это договоры, которые называют голыми – νουδα, или ψιλά. Голый, или ψίλόν договор – это такой, который не утвержден специально каким-либо законом или положением и не подпадает под специальное название контракта, и не относится к этому роду, но прежде всего ведет свое происхождение от передачи или действия, ради осуществления дачи и действия. Такой договор и есть голый договор.

§ 3. Но опять же и это имеет подразделение. Ибо из числа голых договоров есть такие, которые никогда не порождают исков, но только эксцепции. Таковы, например, договоры о невостребовании долга. Если я, например, не буду требовать от тебя долга; а также и все те договоры, что происходят через промежуток времени. Например, договор о том, что после расторжения брака ранее установленного срока должно быть возвращено из приданого то, что имеет вес, число или меру. Или, когда заключен договор между опекуном и пупиллом, ставшим взрослым, о получении [198] последним более высоких процентов, чем те, которые ему полагаются по иску об опеке ¹⁰.

§ 4. О них учитель высказался так. Такие договоры не одновременны с контрактом или с квази-контрактом. Следовательно, позднейший договор не преобразует иска по поводу стипуляции о приданом, в отношении тех вещей, которые имеют вес, меру и счет. Он не оказывает помощи и женщине, которая вчиняет иск об этих вещах, чтобы нельзя было найти иска, порожденного голым договором. И так же обстоит [дело] в отношении позднейшего договора, заключенного при опеке: не могут взыскиваться с опекуна более высокие проценты по иску об опеке (actio tutelae). И договор не может способствовать пупиллу, вчиняющему ради этого иск. Опять же из того же соображения, то есть, чтобы мы не находили ничего другого, говоря, или что из голого договора рождается иск, или, что [он] является нелепым, и в отношении всего подразделения законов.

ТИТУЛ III

Вот что было мною вчера тебе сказано, о прекрасный и хороший! И в самом πλάτους Дигест указано, что соглашения, заключаемые через промежуток времени, суть те же самые, что и νουδα или ψιλα (голые).

§ 1. Ибо таковы те именно, которые суть неодновременные с указанными контрактами. И номофет говорит, что они не служат ни пупиллу, ни женщине для возбуждения иска. Немного далее он называет их голыми и [говорит], что голые договоры не порождают иска. И не будучи одновременными [с контрактом], они всегда заключаются через промежуток времени («интервал»).

§ 2. Ты же не только сам не придерживаешься того, что сказано, но ты это, увы, высмеиваешь и воображаешь быть для некоторых каким-то другим номофетом, который едва ли не оставил чего-либо не исследованным в бездне законов.

§ 3. Ну, имей то, что ты имеешь, и знай то, что ты знаешь, и следуй по той же стезе, но знай, что есть и другой суд, и расплата по счету, и судья безошибочный, который требует отчета не только о словах, но и о делах и о побуждениях и помыслах сердца – [199] судья, чье правосудие простирается на сынов сыновных, на тех, кто хранит его заветы и память о его предписаниях для их исполнения. Потому что тот, кто не соблюдает его заветов и не хранит в памяти предписаний и дел его и, не заботясь о них, не претворяет их в действия, если он еще много хвастается о мудрости и справедливости, то он не обладает мудростью и не посвящен и правосудие.

§ 4. Ты не мог бы, конечно, сказать [ни того], что дело обстоит иначе, ни того, что это отменяется другими законами или конституциями, или новыми законоположениями, или что соответствующие тексты в Василиках содержат другое специальное определение, ни того, что те, кто излагал теорию о действенности голого договора, о его природе, откуда он выводится, согласно канонам, оставили далее без внимания при поисках определений этого договора то, что есть εν τω πλατει ¹¹.

§ 5. Известно же оттуда – (ибо опять нужно сказать то же самое), что есть голые договоры, которые заключают через промежуток времени. И мы не напрасно настаиваем на этом, но напрасно на нас не обращают внимания и нас не приемлют.

ТИТУЛ IV

Я же считаю, что если я примусь излагать другую часть разделения договоров, сказав нечто более удивительное, то надо мною не только будут смеяться, но со мною плохо обойдутся те, кто не изучал этого самым тщательным образом.

§ 1. Итак, необходимо снова вернуться к началу.

§ 2. Было сказано, что из голых договоров некоторые никогда не дают исков, но эксцепции. И было показано, что эти договоры все суть заключенные через промежуток времени. Как, например, если речь идет о прощении долга, или при договоре о более быстром возврате вещей, входящих в состав приданого; имеющих вес, счет и меру, или о предметах, принадлежащих пупиллу, или о договоре, заключенном тутором после достижения пупиллом зрелости, о получении более высоких процентов, чем те, которые дает ему пек об опеке, и еще многие другие примеры.

§ 3. И было присоединено в этом рассуждении, как свидетельство, высказывание прославленного учителя вселенной и номофета Стефана, провозгласившего самым решительным образом, что из такого голого договора не может родиться иск.

§ 4. И номик присоединяет к упомянутым договорам, также заключаемым через промежуток времени, и эти тоже голые, все не вытекающие из природы контрактов ¹². Например, договор о [200] взыскании сверх стипуляции вдвое, или договор о требовании поручителя, или договор о привлечении к ответственности депозитария за небрежность, или о возложении ответственности за случайности риска на коммодатария.

§ 5. Таково первое подразделение голых договоров.

ТИТУЛ V

Второе же разделение таково. Но, внимание! Потому что рассуждение приходит к удивительному и парадоксальному.

§ 1. Среди голых договоров существуют и договоры, заключаемые тотчас же ¹³.

§ 2. И послушай, что говорит номофет.

§ 3. «Голый, как говорилось, пакт не разрешает иска, но допускает эксцепцию тому, кому выпало на долю вступить в договор, и которая предоставляется ответчику по договору».

§ 4. «Но случается, что договор изменяет иск и придает ему как бы более новую природу, как при добросовестных процессах или исках. Потому что мы привыкли говорить, что заключенные договоры, конечно, подразумевают те, которые происходят в добросовестных процессах или исках».

§ 5. «Но для этих [договоров] именно это бывает не постоянно, а тогда, когда договор синхронен с контрактом. Ибо тогда договор служит и истцу. Если же договор заключен через промежуток времени, то есть он заключен не одновременно с контрактом, но происходит после него, он не входит в контракт и не преобразует иска, и не имеют силы такие договоры, если бы кто-либо захотел бы использовать их для возбуждения иска».

§ 6. Итак, когда номофет говорит, что голый договор, с одной стороны, не порождает иска, но предоставляет ответчику право эксцепции, а далее добавляет, с другой, что он иногда преобразует иск, и продолжает, что это бывает не во всех случаях, а лишь тогда, когда пакт синхронен контракту, что всегда бывает в договоре, заключаемом тотчас же, то номофет нам ясно и неопровержимо преподает, что голый пакт бывает двоякого рода.

§ 7. И когда он бывает заключен через промежуток времени, он не входит в контракт и не имеет силы порождать иск.

§ 8. Когда же он заключен тотчас же, то он является полезным и истцу.

§ 9. И голыми поистине являются и пакты, заключенные тотчас же, что и справедливо. Ибо если голый пакт, как это установлено законом, специально не утвержден каким-либо законом или положением, и договор не попадает под специальное ¹⁴ [201] название контракта и не принадлежит к тому же роду и осуществляется предшествующей передачей или действием с целью [договора] о даче или действии и не содержит ничего из этих черт, то такой договор не имеет в себе признаков действенности контракта, то и такой договор мог бы быть назван в узко техническом и точном смысле голым: и голым, заключаемым не через промежуток времени, но другой природы и силы.

§ 10. Не входят ли в число голых договоров и договоры, заключаемые тотчас же? Не представляет ли сказанное трудности? Или требуется дать еще объяснение?

§ 11. Ты же не хотел называть голыми договорами даже и те, которые заключаются через промежуток времени.

§ 12. Все равно я присоединю к изложенному еще и другое разделение, даже если ты этого не захотел бы, которое я усматриваю в договорах, заключаемых тотчас же.

§ 13. Ибо все те договоры, которые происходят не из природы контрактов, как мы выше говорили в отношении договоров, заключенных через промежуток времени, преобразуют иски, происходящие из контрактов, и изменяют их. И таким образом они подготовляют возможность возбуждения исков в соответствии с тем изменением, которое происходит из соглашений, заключаемых тотчас же.

§ 14. И примеры этого очевидны и не требуют изложения.

§ 15. И соглашения о расторжении договора, когда еще поступление вещи не последовало ¹⁵, тогда они преобразуют иски, то есть порождают эксцепции, которые принимаются во внимание, поскольку они в договоре заключены, то есть объединенные с исками и преобразующие их.

§ 16. Что же такое означает быть взысканным вместе с включенными в них эксцепциями, говорить нет надобности.

§ 17. Иногда же договоры содействуют истцу в возбуждении или преобразовании иска.

§ 18. Да будут приведены для ясности примеры первого и второго случаев. Некто купил у кого-то вещь и произошло то, [202] что вещь не поступила. Ибо он не заплатил стоимости [вещи], а равно и вещь не была ему передана, но купля-продажа осталась только на стадии простых соглашений. После этого встретились друг с другом продавец и покупатель и повели разговор о контракте и пришли к заключению, что их договоренность друг с другом недействительна.

§ 19. И говорит номофет: «Этот более поздний договор заключен в отношении всей вещи (ιντεγρα ρε = integra re). На этом основании договор, заключенный тотчас же, считается расторгнувшим контракт».

§ 20. И вот знай, что есть и новый способ погашения иска: договор, который заключается в отношении всего предмета. Но этот способ применяется только тогда, когда происходит полное расторжение соглашения и когда еще не последовало поступление вещи.

§ 21. Поэтому он [номофет] сразу же продолжает: «Ибо, если кто-либо, расторгнув контракт, возбуждает иск о купле-продаже, он делает это напрасно ¹⁶.

§ 22. Ибо он [иск] отражается путем эксцепции, которая принимается во внимание в той мере, в какой она входит в контракт, то есть является противодействующей требованию (цели) иска. И закон признает, что он ¹⁷ отражается эксцепцией, которая принимается во внимание в той мере, в какой она входит [в контракт]».

§ 22а. И вот один из примеров эксцепции, порождаемой из пакта, заключаемого тотчас же, и принимаемой во внимание как входящей в него при отказе [расторжении договора], когда поступление вещи еще не последовало.

§ 23. Но так как отказ при не последовавшем еще поступлении вещи имеет место либо полностью или частично и опять же частичное отступление наблюдается либо в отношении предмета соглашения, либо в отношении его стоимости, или, наоборот, в отношении увеличения предмета соглашения или цены, то и пакты, направленные на частичное уменьшение вещи или цены или на полное отступление, полезны ответчику.

§ 24. И наоборот, договоры, заключаемые для увеличения [предмета соглашения], способствуют и истцу в деле возбуждения иска. Соответствующие примеры пояснят и точно определят оба случая.

§ 25. ¹⁸ Некто купил тысячу амфор вина за пятьдесят номизм. Передача предмета [который был куплен] еще не последовала, то есть и стоимость покупки не была уплачена, и амфоры не были переданы покупателю; последний стал жалеть о своей покупке и [203] договорился с продавцом, что заплатит только сорок номизм. Вот отступление (recessio), которое имеет место при уменьшении цены.

§ 26. И наоборот. Продавец жаловался, что продал, и они условились, что он доставит вместо тысячи амфор только девятьсот. Вот отступление ради уменьшения предмета продажи.

§ 27. Если же, говорит [номофет], они придут и возбудят иск – один о пятидесяти номизмах, другой о тысяче амфор, то они плохо возбуждают дело и плохо делают. Потому что противополагается эксцепция, которая принимается во внимание, поскольку она включена в договор, и ответчик не может быть принуждаем представить ничего другого, чем только девятьсот амфор, или сорок номизм согласно соглашению.

§ 28. Ибо ни сам продавец не может положить начало возбуждению иска о продаже, если только не в отношении сорока номизм, ни сам покупатель не может этого сделать путем иска о покупке, если только не идет речь о девятистах амфорах ¹⁹.

§ 29. И не удивительно, что подобные договоры полезны ответчику, которому также полезны и договоры, заключенные через промежуток времени.

§ 30. Но поистине удивительно то, что они полезны и истцу и для возбуждения и для преобразования иска. Договор полезен истцу, когда пакт заключен для увеличения предмета продажи или цены, как было сказано.

§ 31. Например, некто купил тысячу амфор вина за пятьдесят номизм. И договор существовал без последующего поступления вещи. Ибо дело остановилось на соглашении о продаже.

§ 32. И пришел затем покупатель, говоря, что я должен получить больше, чем тысячу амфор; или, наоборот, пришел продавец ²⁰ и сказал, что я должен получить за тысячу амфор не пятьдесят номизм. И согласились, что покупатель берет тысячу сто амфор, или, наоборот, продавец – шестьдесят номизм. И из этого последующего соглашения, происшедшего до поступления вещи, каждый из них имеет другое [право] на изыскание. Один – о тысяче ста амфорах, другой о шестидесяти номизмах.

§ 33. И вот из того, что было разъяснено выше – что договоры о рецессии [отступлении], заключенные до поступления вещи, иногда рождают эксцепции, принимаемые во внимание, если они входят в договор, иногда служат также и истцу, порождая возможность иска – с помощью изложенных примеров закон очень ясно и отчетливо выявляет и представляет нам и описывает, как полное отступление [отказ] от договора при непоступлении вещи и частичное отступление для уменьшения цены или предмета продажи служат ответчикам путем эксцепции, когда некоторые истцы [204] возбуждают иски о первоначальном контракте, не выполненном или не завершенном.

§ 34. Но частичное отступление для повышения цены, когда оно имеет место до поступления предмета продажи, служит также и истцу для возобновления и установления другого долга, по образцу новации ²¹.

§ 35. И из этих законных методов и учений, а также и из таких голых, или ψιλων, пактов, которые порождают эксцепции в отношении предшествующих контрактов и которые, как было указано, обновляют иски, совершенно ясно и ни у кого совершенно не вызывает сомнений, что если что-либо кроме этого выдумано кем-либо, то это полностью неприемлемо и лишено всякой законной силы, как не известное закону.

ТИТУЛ VI

Но ты, друг, тогда, когда это все показано, столь склонен к острой критике того, что безупречно, то мог бы, может быть, сказать, или, вернее, ты уже сказал, где же это находится в Василиках? Это явно болтовня интерпретаторов, и их потуги никому не нужны.

§ 1. И это потому подобное учение и такая специальная (буквально: техническая, – Е. Л.) методика остается в пренебрежении и не принимается во внимание.

§ 2. Но если они противоречат включенному в нормы или если они не могут быть использованы в практике или превосходящим их позднейшим законодательством, скажи, и если это так, то мы не будем ими пользоваться.

§ 3. Почему ты изгоняешь законы того же происхождения и написанные на том же языке, как если бы ты преследовал кого-либо, приговоренного к смертной казни за государственные преступления?

§ 4. Я взываю к тебе, не будь так нерасположен к благодетельным законам, которые вознесли тебя на самую большую высоту и славы, и благоденствия и сделали тебя прославленным.

§ 5. Не наказывай их, ибо они невиновны, если только ты сам не хотел бы так говорить о них, потому что они тебя таким показали.

§ 6. Можно было бы, конечно, сбросить оземь это противоречие бесчисленными другими доводами (эпихиремами) и показать, что здесь не болтовня экзегетов и что номофетами это написано не зря.

§ 7. Но сейчас не время это делать. [205]

§ 8. Чтобы тебе доказать, что Василики совпадают с тем, что я предлагаю, слушай то, что следует далее.

§ 9. ²² Голый пакт не порождает иск, но эксцепцию. Откуда это? Разве не из того, что голому пакту не свойственно по его природе порождать иск?

§ 10. Пакт – голый (ψιλόν), что это такое? Не то же ли самое, что voυδov? И разве этот пакт не пакт, заключаемый через промежуток времени?

§ 11. Обрати внимание на последующее и поймешь.

§ 12. ²³ В начале, говорят [Василики, – Л. Монье, Г. Платон (далее: Μ.-П.)], пакт образует иск. Не говорят ли они так, имея в виду пакт, заключаемый тотчас же? Должно же рассудить, и не возражай, что мы пользуемся твоими собственными силлогизмами. Потому что мы ученики самой мудрости.

§ 13. Если же голый пакт [здесь, собственно, «соглашение», – Е. Л.] есть то же самое, что и νοΰδον, который порождает эксцепцию и вначале формирует иск, и если он заключен тотчас же, он не носит другого названия, как έξ κοντίνεντι, как всеми признано; и если ψιλόν συμφωνον и это то же, что и νοΰδον, то это и пакт, заключаемый через промежуток времени, и пакт, заключаемый тотчас же.

§ 14. И ты не имел бы чего-либо на это по истине и по справедливости возразить, даже если написал бы мириады писаний и многострочных хартий.

§ 15. Из того небольшого количества текстов из Василик, которые я собрал для тебя со всей обстоятельностью из изложенного у древних, ты имеешь, следовательно, данные, чтобы знать, что голый пакт является тем же, что τό ψιλόν и пакт, заключаемый тотчас же, и пакт, заключаемый через промежуток времени.

§ 16. И если ты хочешь узнать в Василиках то, что там сказано об отступлении от договора при непоступлении вещи, столько же, сколько о полном отказе от договора или частичном ²⁴, потерпи меня еще немного.

§ 17. ²⁵ Они говорят, что все то, что соответствует природе контракта и договорено до поступления вещи, выгодно и истцу и ответчику, как входящее в контракт. Потому что при купле-продаже допускается по договоренности видоизменить или отказаться от контракта по договору либо полностью, либо частично. И далее.

§ 18. Темой главы, о которой шла речь, является купля-продажа. Не так ли, мой благородный друг? Так, конечно.

§ 19. И значит ты видишь в том же тексте обе гипотезы. [206]

§ 20. Разрешено, говорят Василики, при купле-продаже отступать от контракта путем договора либо полностью, либо частично.

§ 21. Что же это другое, как не полный отказ или частичный, который происходит, когда не бывает вещи, то есть происходит при непоступлении вещи?

§ 22. Если не произошло непоступления вещи, то невозможно, как я полагаю, чтобы произошел полный или частичный отказ [от контракта].

§ 23. Что же касается слов «по природе», то они означают, как можно было бы сказать с большей точностью, все то, о чем договорено в подобных соглашениях для уменьшения или увеличения прежних.

§ 24. Что ты об этом думаешь? О, самый разборчивый и философствующий!

§ 25. Разве в твоих Василиках не видно рассыпанных норм наших Дигест, хотя ты этого не считаешь?

§ 26. Итак, если ты хотел бы мне верить, то хвали лучше Дигесты, ибо они содержат больше, чем Василики. Те, кто имеют дело с Дигестами и полны их прекрасным языком и их богатством, легко воспринимают и Василики и познают силу обоих.

§ 27. Но те, кто занимаются только Василиками, не очень хорошо понимают изучаемое и с необходимостью полный смысл Василик от них ускользает.

§ 28. Они мне кажутся находящимися в таком же положении, когда этим занимаются [и сейчас, – Μ.-П.]. Ибо действительно, когда они находят там соответствующее их желаниям и своим ароматом удовлетворяющее их чувства, они их восхваляют и возвеличивают. Когда же их стремления оказываются несовместимыми и бесполезными по отношению к их усилиям, они обвиняют их в крайней ограниченности (буквально: узости, – Е. Л.) и неясности.

§ 29. Эти мои простые слова недавно были произнесены мной в совете по вопросу о соглашениях и вот они переданы в письменной форме и подтверждены законами ясными и неопровержимыми.

ТИТУЛ VII

Остается необходимым сказать несколько слов и о деле, которое явилось причиной этого письменного сочинения, и посмотреть, в точности, может ли контроверза, вызванная этим делом, быть разрешена тем, что было сказано.

§ 1. Я полагаю, что все согласны признать, что есть контракт и [что] контрактом называется то, что произошло между протоспафарием и монастырем.

§ 2. Но это контракт, не имеющий собственного названия, но обозначаемый по типу, откуда он выводится. [207]

§ 3. И действительно, из того, что монастырю было дано золото за то, чтобы тем, кто его дал, было бы предоставлено право оставаться там наравне с другими и получать какие-либо сказанные [дотации, – М.-П.], и без того, чтобы те, кто внес золото, (каждый из двоих) не были принуждены постричься, пока они сами не пожелали бы этого, следует, что было заключено соглашение по праву народов. То есть естественная и законная договоренность на законном основании заключивших ее сторон; и на этом основании предоставляется иск ²⁶.

§ 4. Тотчас же были составлены об этом соглашении письменные документы, удостоверяющие, что был сделан дар за то, что дают или делают.

§ 5. Ибо, говоря, что я дал, чтобы получить, это – дар за дар. Но сказать: не принуждайте меня к пострижению, это – делание (ποίησις – действие, – Е.Л.). Ибо как мы знаем, делать это также и не делать.

§ 6. Это соглашение, не нашедшее специального наименования, осталось под наименованием общего вида, откуда выводятся также и имеющие специальные названия контракты.

§ 7. И это очень основательно и законнейшим образом называется контрактом. И этот контракт не остался только на стадии, когда я дал, чтобы получить и не быть постриженным. Но он нашел свое полное осуществление.

§ 8. Ибо золото было представлено монастырю и те, кто его дали, были им приняты и присоединены к тем, кто там вел монашескую жизнь.

§ 9. И платеж того, о чем было заключено соглашение, осуществлялся (буквально: получил силу, – Е.Л.) через ежегодную выдачу, и ничего не оставалось невыполненным из решений.

§ 10. Но, более того, это точно соблюдалось в течение стольких лет; и засвидетельствовано делами, что все получило свое полное осуществление.

§ 11. Но следует посмотреть, если этот контракт получил свое полное осуществление и был довершен, как было сказано, то [208] разрешается ли от него отказаться или полностью или частично, либо для увеличения, либо для уменьшения путем последующих договоров.

§ 12. И в случае надобности частично уменьшить дотации ежегодных аннон и рог или их полностью отменить или изменить. Или вернуть частично или полностью золото, которое было дано за эти дотации, или, наоборот, еще добавить его для увеличения или, наконец, делать то, о чем договорились, чтобы этого не делать.

§ 13. И вот я полагаю, как и все те, кто со мной согласен, что ничего такого не допускается, что бы произошло после того, как контракт осуществлен и выполнен. Нельзя более ни увеличивать, ни уменьшать того, что было, а также и того, что по закону объявлено соответствующим природе контракта.

§ 14. И договор, заключенный между названными лицами позже для увеличения дотаций, не имеет никакой силы ни для возбуждения иска, ни для эксцепции.

§ 15. Пусть снова будет приведено для подтверждения истинности сказанного: «Частичное отступление до поступления вещи или для увеличения предмета или цены».

§ 16. Если я договорюсь купить у тебя тысячу амфор вина за пятьдесят номизм, то, пока деньги не внесены и вино не передано, мы можем путем позднейших договоров увеличить и количество вина и цену. Но если золото уже уплачено и вино передано, то этот контракт завершен и в нем не осталось ничего невыполненного и мы его не обновим. И если нами заключен какой-либо договор об этом, он считается согласно закону недействительным и кто-либо не может возбуждать на его основании иск, и к этому не допускается.

§ 17. Кто же найдется, чтобы возражать против этого?

§ 18. Или если я продал коня и получил в руки деньги и передал коня, а затем, встретив покупателя, договорюсь с ним, что он заплатит другую сумму золота для увеличения цены, и если мной будет возбужден иск об этом, то будет ли это вообще принято и допущено законом. Разве меня сразу же не вышвырнут без того, чтобы мне разрешили даже приблизиться к дверям суда, если мой противник не захочет этого?

§ 19. Никто этого не скажет, если это не неуч, неосведомленный в подлинной и законной юстиции.

§ 20. Посмотри же, как обычный и принятый людьми порядок понимает эти вещи и ежедневно, как говорится, это практикует.

§ 21. Для того, чтобы не быть сразу отвергнутыми, те, кто покупают лошадей и мулов, после уплаты денег и передачи животных договариваются о передаче животного и насколько возможно о цене с третьим лицом ²⁷, или договариваются подвергнуть осмотру купленное животное снаружи в течение двух или трех дней. [209]

§ 22. И в промежутке времени они или полностью отказываются от контракта, или уменьшают цену и тогда контракт завершается.

§ 23. Потому что, если бы было возможно, чтобы так было и после уплаты стоимости и передачи животного, не было бы в промежутке секвестра ²⁸.

§ 24. Но благодаря этому это считается еще непоследовавшим поступлением вещи и, как было показано, происходит правильно отступление [или рецессия, – Е. Л.).

ТИТУЛ VIII

И что касается упомянутого договора между монастырем и протоспафарием, то, если [бы] он имел место тогда, когда золото монахам еще не было заплачено протоспафарием, или если [бы] и было заплачено, но человек еще не вступил в монастырь, или если [бы] дотации – ситересий и рог – еще находились в неопределенном положении, то договор мог бы иметь некоторую силу и действенность. И если бы протоспафарий возбудил иск на основании предшествующих соглашений против монахов, чтобы довести до конца то, что было договорено, то истцу противопоставлялась бы на основании этого эксцепция и монахи не были бы принуждены принять его в монастырь или же дать ему то, что было ему обещано до того, как ими самими не было бы получено то, что согласно увеличению предшествующих соглашений, протоспафарий должен был бы внести в монастырь.

§ 1. И если бы протоспафарий не возбудил дела, монахи могли бы на основании этого позднейшего соглашения и сами действовать, основываясь на том, что золото, которое им должно было быть заплачено согласно увеличению предшествующего договора, еще им не дано.

§ 2. Но так как последующее соглашение имело место уже тогда, когда все договоренное было доведено полностью до конца, то притязание это полностью бесполезно и закон не предоставляет из него ни иска, ни эксцепции, как бы стороны этого ни желали и к этому ни стремились.

§ 3. Вот что мы полагаем по этому вопросу. Я и все те, кто вместе со мной любит опираться на πλάτει των παλαιών, древних, и кто оттуда смелее проникает в теснины Василик. И в том, что было сказано, мы – я и мои единомышленники – единодушны.

§ 4. Те же, кто не так считают, пусть представят свое мнение об этом вопросе, чтобы и мы их послушали.

«Рассуждение о голых ²⁹ договорах», перевод которого на русский язык публикуется впервые, дошло до нас в двух рукописях. Оно [210] представлено в известном Кодексе Марчианы (Cod. Marc. gr. № 179), относимом к XIII столетию, а также частично в рукописи г. Монпелье (Montispelissanus № 1173), датируемой XVI в. Дата эта была установлена Хенелем и принята французскими исследователями А. Монье и Г. Платоном, переиздавшими трактат ³⁰. В обеих рукописях, вторая из которых частично воспроизводит тот же текст, что и первая, интересующее нас сочинение непосредственно следует за собранием новелл императора Льва VI как продолжение этих новелл.

Трактат был опубликован еще в конце XVI в. Леунклавием в его известном своде греко-римского права ³¹. Новое издание памятника было осуществлено двумя названными исследователями после тщательной проверки текста. Текст в нем сопровождается сделанным en regard французским переводом и всесторонним комментарием, блестяще выполненным этими крупными специалистами по истории римского и византийского права.

Несмотря на то, что со времени издания работы Монье и Платона прошло более полустолетия, высказанные авторами соображения в отношении юридического анализа текста, а также и о возможном авторе трактата, не утратили своего значения еще и сейчас. Данные этой работы использованы нами и в подстрочных примечаниях, и в настоящем комментарии.

Не меньший интерес, на наш взгляд, представляет и ряд выдвинутых авторами весьма плодотворных идей о путях развития византийской юридической мысли как в VI-VII вв., так и в позднейший период, которые, к сожалению, ускользнули от внимания специалистов-византинистов. Мы надеемся, что появление русского перевода трактата с комментарием, основанным на этом труде французских историков права, сыграет положительную роль в деле пересмотра некоторых широко распространенных взглядов, преувеличивающих бесплодность и застойность византийского права.

Переходя непосредственно к рассмотрению приведенного нами в русском переводе текста трактата, или рассуждения о голых договорах, мы, прежде всего, должны оговориться, что не ставили себе задачу дать его развернутый комментарий, который после детального и всестороннего юридического анализа этого источника, проделанного французскими издателями, представляется нам излишним. Однако все-таки кажется целесообразным вновь поставить некоторые вопросы, затронутые нашими предшественниками, в связи с теми проблемами, которые обсуждались в данной книге. Кроме того, краткого дополнительного анализа требуют некоторые [211] дискуссионные вопросы, связанные с новейшей специальной литературой.

Прежде всего необходимо сказать несколько слов о названии и назначении этого юридического трактата. Начнем с последнего.

Подробный разбор аргументации ученых, высказывавших предположение, что трактат мог явиться школьным сочинением, упражнением в ораторском искусстве, выполненным в процессе обучения юристов, был дан Монье и Платоном, на наш взгляд, с большой убедительностью. Мы не будем останавливаться на рассмотрении всех возможных соображений на этот счет, говорящих в пользу того, что перед нами документ, оригинал которого фигурировал на реальном процессе и выразил подробно обоснованную точку зрения на решение дела одного из участников суда, а также и его единомышленников. К этому выводу пришли не только Монье и Платон, но и их предшественники – Цахариэ, Мортрейль, Бинер. Она принята и Венгером. Приведем наиболее важные из этих доводов.

1. По существовавшей в Византии XI в. практике, как это засвидетельствовал магистр Евстафий (Пира, 51, 16), при выявившемся на суде взаимном несогласии судей, участвующих в решении дела, они излагают свое решение с обоснованием в письменной форме.

2. Как это с полной ясностью вытекает из текста трактата, здесь перед нами как раз и находится подобный документ. Автор высказался устно уже на предшествующем заседания против удовлетворения требований истца и представил подробное теоретическое обоснование, изложенное местами в полемической форме, защищая точку зрения на решение, свою и своих единомышленников. При этом он предложил судье, отстаивавшему противоположную точку зрения, также представить письменное изложение своего мнения.

3. Тот факт, что в дошедших до нас рукописных копиях документа не сохранились имена сторон, участвовавших в тяжбе, может быть, как полагают Монье и Платон, объяснен тем, что по методам каузальной юриспруденции это обоснование стало использоваться как образец для решения подобных дел. Для участников суда имена, вероятно, не требовались, поскольку они были им отлично известим из рассмотрения дела.

4. Разбирательство было весьма сложным и долгим, так как оно касалось таких вопросов византийского обязательственного права, которые были еще недостаточно разработаны в предшествующем законодательстве. Как указали комментаторы к тексту и как это признано и в новейшей романистике, теория договоров получила в Византии новое развитие. Византийские ученые, интерпретаторы Дигест считали, что с помощью дополнительных пактов, заключаемых при наличии основного контракта, при определенных условиях можно изменить природу основного контракта и предоставить средства защиты своих прав путем иска эксцепции каждой из сторон. При этом и основной контракт, о котором идет речь в разбираемом процессе, принадлежал к числу так называемых [212] безымянных, не входивших в число реальных и консенсуальных контрактов, имевших строго определенные формы их заключения и защиты путем особых для каждого из них исков. Эти вопросы не были разработаны в классическом римском право и явились завоеванием византийской юридической теории VI в. Именно в этой области византийские юристы VI и XI вв. пошли дальше своих античных предшественников, однако, как указывают Монье и Платон, они не смогли должным образом разработать эту плодотворную идею.

5. Автор столкнулся в своих взглядах с одним из прославленных «философствующих» юристов, со своим коллегой, членом Высшего суда, претендовавшим на право толковать законы по-своему.

6. Подобные формы дискуссии вряд ли были бы возможны в школьном семинаре. Во всяком случае ничего аналогичного французские комментаторы не смогли найти в сочинениях греческих и латинских авторов. За столетия, отделяющие ранневизантийское право от конца античности, темы риторических упражнений, декламаций расширились. Всевозможные опровержения, демонстрации сентенции, μελέται – все годились для школы. Эту форму, ставшую традиционной, применяли с V-VI вв. в юридических школах Бейрута и Константинополя, так же как и Рима. Однако французские ученые пришли к убеждению, что в рассматриваемом случае риторические приемы автора служили не для упражнения в ораторском искусстве, а для решения реального дела.

Мы сочли поэтому возможным перевести в данном случае термин μελέτη (meditatio) как «рассуждение», понимаемое нами как теоретическое обоснование судебного решения.

Сущность дела заключалась в том, что протоспафарий – высокий византийский сановник, имя которого в документе опущено, заключил в свое время контракт с монастырем, по всей вероятности независимым и столичным, о том, что он совместно с каким-то другим лицом вносит монастырю сумму денег золотом и вступает в монастырь, однако с определенными условиями. Согласно договору вступающие не должны быть принуждаемы монастырем к пострижению в монахи. Они должны получать от монастыря определенные дотации – «ситересии» и «роги». Контракт был заключен в письменной форме и был, как утверждает автор «Рассуждения», полностью осуществлен в соответствии с договоренностью сторон. Однако по причинам, нам не известным, одна из сторон пожелала новым соглашением изменить условия. Можно лишь предполагать, что монастырь либо нашел, что живущие в нем люди слишком долго пользуются правами, предоставленными им по контракту, либо потребовал уплаты дополнительной суммы, либо стал принуждать их постричься, либо, наоборот, что протоспафарий захотел добиться увеличения получаемых дотаций.

Как бы то ни было, суд должен был решить вопрос о законности и правомерности этих позднейших предложенных (или даже [213] заключенных) соглашений и вытекающих из них претензий сторон. Автор «Рассуждения» признал их незаконными и соответственно вынес свой вердикт. Основанием для его решения послужила теория «голых» договоров, заключенных тогда, когда первоначальный контракт уже осуществлен – теория, развитая им подробно с использованием аргументации высокочтимого им учителя, комментатора Дигест Стефана – схолиаста и ученейшего дидаскала «вселенной».

В условиях Византии XI в. вступление в монастырь нередко практиковалось как способ ухода от политической деятельности. Особенностью данного дела являлось, видимо, то, что в соглашении было специально оговорено, что вступающие, пользуясь взамен за внесенные деньги всеми благами монастырской жизни без ограничения срока, не будут принуждаемы к пострижению. Следует сказать, что основной контракт автор трактата признал вполне законным и отвечающим нормам византийского права того времени.

Мы уже отмечали, что в этой дискуссии столкнулись представители разных точек зрения на действенность законодательства Юстиниана после издания Василии. Автор трактата был приверженцем первого и старых его интерпретаторов. Он был убежден, что без этого законодательства и без знания схолий Стефана в Василиках, ввиду их краткости, разобраться трудно. Однако он не усматривал противоречия между учением старого и нового законодательства в теории договоров. Его противник, видимо, придерживался иной точки зрения, опираясь только на Василики.

Само собой разумеется, что перед исследователями уже давно вставал вопрос о том, нельзя ли выяснить, кто был автор трактата. В числе возможных авторов еще в XIX в. маячила фигура магистра Евстафия, хорошо нам известного по Пире и некоторым схолиям к Василикам. Однако возможность подобной атрибуции интересующего нас сочинения была убедительно отвергнута еще Цахариэ. Правильность вывода этого ученого не вызывает, думается, сомнений. Евстафий ни по своему стилю, ни по степени поклонения Стефану (неособенно ярко выраженному), ни по своему методу доказательств, ни по характеру своей эрудиции не похож на автора трактата. Сильной стороной Евстафия было широкое знание законодательства Василик и современного ему законодательства. Но в его высказываниях нигде не чувствуется того безмерного поклонения Дигестам, их языку, логике, которые засвидетельствованы в трактате. Исходя из этих соображений, мы полагаем, что «кандидатура» Евстафия отпадает.

Монье и Платон выдвинули гипотезу об авторстве Иоанна Ксифилина. Свою точку зрения они подробно и всесторонне аргументировали не только в специальной главе об авторе трактата, но и по ходу последовательного комментирования текста источника. Исходя из того указания, что переживаемая эпоха является крайне трудной и не представляет никаких возможностей для карьеры, французские ученые пришли к заключению, что вероятнее всего речь идет о времени царствования Константина IX Мономаха, [214] то есть о середине XI в. Последовательно рассмотрев всевозможные кандидатуры видных юристов, известных в это время, время организации юридического факультета, ученые пришли к заключению, что автором скорее всего был Иоанн Ксифилин – первый номофилак факультета. Иоанн Ксифилин (род. ок. 1010 г. – ум. 2 VIII 1070 г.) – уроженец Трапезунта, ближайший друг Михаила Пселла. Друзья взаимно учили друг друга. Пселл обучал Ксифилина философии, Ксифилин Пселла – юриспруденции. И тот, и другой были людьми филологически образованными, увлекавшимися античной философией, литературой и правом. В пользу своей точки зрения ученые привели также слова, сказанные Пселлом о Ксифилине в надгробной речи: «Ксифилин был столь же знаком с древним правом, как и с более новым. Он вел исследование источников, начиная с древнейших и переходя к позднейшим, откуда наподобие реки проистекают законы. И подобно философам, исследующим первоначало и идущим от него к высшему, Ксифилин путем дедукции выводил законы из законов, иногда путем подразделений по примеру Аристотеля». Пселл, как отметили ученые, говорит также о сжатости и простоте изложения Ксифилина.

Они отметили далее совпадение биографий Ксифилина и Пселла и участников спора. В Пселле они видели возможного противника в споре. Как известно, прежние друзья потом разошлись на почве философских несогласий. Прослеживая текст, авторы комментария обратили внимание на ряд совпадений с характеристикой Ксифилина, данной Пселлом – выражения, заимствованные у Платона (Критон) в полемике с противником, разделения, заимствованные у Аристотеля, персонификацию законов, понятие «природы» договоров и т. п.

Мнение Монье и Платона до последнего времени считалось наиболее вероятной гипотезой. Хотя, разумеется, при отсутствии прямых данных и сами авторы считали свой взгляд не более, чем гипотетичным.

В последнее время, однако, этот взгляд был подвергнут пересмотру. Один из крупнейших современных специалистов – издатель нового критического текста Василик Н. Шельтема указал, что автором «Рассуждения о голых договорах» был Константин Никейский. Он писал: «Константин Никейский свидетельствует в своем трактате о голых договорах о своем большом восхищении Стефаном» ³².

Более подробно Шельтема рассмотрел этот вопрос в специальной статье «Автор Meditatio о голых договорах» ³³. Анализируя аргументацию своих предшественников французских исследователей Монье и Платона, работу которых он высоко оценил, Шельтема, однако, пришел к заключению, что, решая вопрос об авторстве трактата, они базировались на недостаточно убедительных [215] соображениях. Они исходили прежде всего из определения эпохи, которая может быть квалифицирована как наиболее трудное время в соответствии с указанием, имеющимся в трактате. Хотя весь период истории Византин с 1130-1160 гг. может рассматриваться как очень трудный, они сочли наиболее тяжелым период с 1042-1055 гг., т. е. время царствования Константина IX Мономаха. А затем из юристов, работавших в это время, они сочли наиболее подходящими в качестве авторов – Ксифилина и Пселла. Таковы были противники, встретившиеся в дискуссии.

Аргументируя свою точку зрения, Шельтема отметил следующие обстоятельства: 1. Безмерное поклонение Константина Никейского Стефану. 2. Ксифилину принадлежат схолии, в которых он дает лишь цитаты и ссылки. Константин же Никейский в схолиях выступает как автор со своим характером, нередко подражающий стилю антецессоров VI в. и Дигест. Он часто ссылается на части Дигест, как это делалось до середины VI в., на антецессоров Фалелея и Кирилла, Анонима и Феодора. 3. Решительный тон Константина Никейского, а также и форму его обращения к антецессорам. 4. В схолиях Константина Никейского указывается на недостаточность Василик и на необходимость чтения трудов антецессоров, которых он, по мнению Хаймбаха, первым назвал παλαιυι.

Нам, однако, представляется, что, как было показано выше, Монье и Платон при решении вопроса о возможном авторстве очень большое значение придавали характеристике Ксифилина Пселлом. Сопоставляя ее со своими наблюдениями над трактатом, они отметили ряд бросающихся в глаза совпадений. Они касаются всего облика автора – юриста, ученого, филолога, философствующего юриста, образованного в области античной литературы, в характере его доказательств, стиля, поклонения Дигестам, старым законам и т. д. Именно эта общая характеристика делает, на наш взгляд, наиболее убедительной предложенную французскими учеными гипотезу об авторстве Ксифилина. Шельтема же, отвергнув предложенную ими гипотезу, не уделил внимания этой важной стороне дела. Между тем автору новой гипотезы, как нам думается, следовало бы не только принять ее во внимание, но и попытаться использовать при обосновании предложенного им решения.

В последней работе, посвященной изучению византийских школ права XI в., В. Вольска-Конюс вновь поддержала точки зрения Монье и Платона по вопросу об авторе трактата о «голых договорах». Помимо новых косвенных данных ею были привлечены 63 схолии Иоанна Ксифилина в Василиках. Однако, высказавшись в пользу авторства Иоанна Ксифилина, она разошлась со своими предшественниками в определении характера самого этого источника. Она полагает, что «Рассуждение» представляет собой речь, произнесенную Ксифилином перед судейской коллегией в Константинополе, созванной со специальной целью: обсудить методику преподавания Ксифилина (в частности, по проблеме классификации договоров) в руководимой им школе права. В трактате отражена [216] борьба двух тенденций в праве XI в.: 1) теоретизирующей и «архаизирующей» (представленной Ксифилином и его друзьями), с одной стороны, и 2) практической и новой (moderne) – с другой. Вторую поддерживал какой-то видный юрист. Это противопоставление ярко проявилось в словах, приведенных в тексте источника: «Наши Дигесты – Ваши Василики». Исследовательница отмечает, что школа права в Константинополе XI в. явилась ареной, на которой разыгралась и была проиграна борьба за сохранение старых традиций римского права. «Константинопольская школа права XI в. не была «питомником» молодых юристов, делавших карьеру в Византийском государстве» ³⁴, – заключает автор.

В целом же, подводя итоги этого краткого рассмотрения вопроса об авторстве «Рассуждения», приходится констатировать, что при отсутствии прямых данных как первый, так и второй взгляд на авторство источника остаются все же гипотезами π вопрос пока никак нельзя считать окончательно решенным.

Комментарии

1. Выражение άνάπλασμα διανοίας встречается у авторов: Метродора (Hercul.) 831, 4; (IV-III вв.) и у философа Михаила Эфесского (Parva Naturalis commentaria, § 21, ed. Μ. Haydaick. Berlin, 1904) (XI-XII вв.), см.: Liddel-Sсоtt. Lexicon, 1961, p. 116 (s. v.). Михаил Эфесский был учеником Михаила Пселла (Krumbacher. Geschichte, 1889, S. 430).

2. Великий учитель и номофет Стефан – это несомненно автор комментария к Дигестам, прославленный и другими юристами-схолиастами к Василикам Стефан, профессор Бейрутского университета; он считался «вселенским учителем». В новейшем исследовании Шельтема (Scheltema. Antecesseurs, 1970) этому ученому юристу уделено значительное внимание. Его не следует смешивать с одноименным юристом, участником комиссии по подготовке Дигест, адвокатом, упоминаемым в конституциях Tanta (§ 9) и Δέδωκεν (§ 9). Это убедительно обосновано авторами комментария к «Рассуждению» (Monnier-Platon. Meditatio, 1913, р. 476-477, n. 4). Они указывают также на то, что нельзя из схолии Феодора (Bas. 11,2, 27 = С. 2, 4, 10) έξεδίκει, где упоминается термин οι της οικουμένης διδασκαλοι с противопоставлением его [Феодора] времени (ср. Bas. (Heimb.). I. р. 698) делать вывод, что этот титул существовал только до 500 г. Авторы комментария ссылаются на то, что этот титул встречается в VIII и IX вв. у византийских хронистов – Феофана Продолжателя и Зонары (Monnier-Platon, Meditatio. 1913, p. 477). Иной позиции придерживается Лемерль (Lеmorle. Humanisme, 1971, р. 95 sq). – Недавно «Рассуждение о голых договорах» было частично вновь рассмотрено в статье В. Вольска-Конюс (см. Wolska-Conus, Ecoles, 1976, p. 240 sq.; 1979, VII, p. 37-53).

3. У Монье и Платона переведено: «senatus consulte», что здесь вряд ли правильно.

4. Bas. 11, 1, 6 = Dig. 2, 14, 6 sch. (Steph.). Bas (Heimb.), I. p. 557, и VI Man. Bas., p. 224. В BS авторство Стефана, однако, не указано, несмотря на полное совпадение текста.

5. В θεματισμος – термин, который часто встречается в древних схолиях к Василикам. Это была одна из форм комментирования текстов законов, применявшаяся профессорами права. Как указывает Шельтема, это разъяснение пассажей Дигест и установленных законом правил на примерах (Scheltema. Antecesseurs, 1970, р. 26). Детальное изучение схолий, почерпнутых из Индекса, «протеорий», «параграфов» и «тематисмов» этого профессора в настоящее время значительно продвинуло знания в этой области. Терминология, заимствованная из методики преподавания, отразилась по традиции и в нашем трактате, хотя он имел совсем другое назначение.

6. См.: BS 11, 1, 5 (Sch.) I, p. 557, где текст почти буквально совпадает. Термин узуфрукт и в схолии передан в латинском звучании, но в греческой транскрипции. Комментируя этот текст, Монье и Платон указали, что «узуфрукт не появляется ранее второй половины VI в.» (Monnier-Platon, Meditatio, 1913, р. 479 п. 2). Казер считает вероятным его появление с III в. Однако в той форме, в какой мы его знаем из законодательства Юстиниана (Inst. 2, 4; Dig. 7, 1; 7, 2; С. 3, 33), он является институтом, пересмотренным Юстинианом, критиковавшим его в законах своих предшественников. См. об узуфрукте: Kaser. RPR. I, 1955, S. 376; II. 1959, р. 216 I. 219 с лит.: Schindler. Justinian, 1966, S. 185 f.; Levу, I, 1951, S. 74 f.

7. σιωπηρόν = лат. tacita conventio.

8. В Институциях Юстиниана (Inst. 4, 6, 7) сущность Сервианова иска излагается так: Сервианов иск так же, как и квази-Сервианов, берет начало из преторского права. Этот иск применяется в отношении вещей колона, которые по праву залога предоставлялись отдающему землю в аренду с инвентарем (invecta et illata). Ср. текст BS 11. 1, 5; Bas. (Heimb.) I, p. 557 (sch.).

9. В текст вставлены латинские слова в греч. транскрипции: της; furti. της injuriarum; συνχώρησις = pactum de non petendo, Harm., 1971, δ. 185 cf δ. 419.

10. В комментарии к этому тексту Монье и Платон здесь обратили внимание на совпадение хода мысли автора трактата со схолией к Василикам (Стефана, по их мнению) (BS 11, 1, 27, к Dig. 2, 14, 27, 2) из 3-й книги Павла (комментарий «К Эдикту»). См. также: Dig. 2, 14, 7, 5 из 4-й книги Ульпиана (комментарий «К Эдикту»). Исследователи пришли к заключению, что автор трактата опирается на примеры и решения, которые уже не соответствуют ни праву VI в., ни позднейшему, так как, например, в отношении приданого. Юстиниан в Кодексе по-новому регламентировал обязательство реституции приданого, установил срок в 1-3 года, независимо от состава приданого. Комментаторы трактата установили также параллели в схолиях и к вопросу о договоре опекуна с пуипллом (Monnier-Platon. Meditatio, 1913, р. 490 sq.).

11. То есть в пространном комментарии антецессора Стефана к Дигестам.

12. Вопрос о природе контракта специально разобран комментаторами как важный пункт концепций византийских юристов (см.: Monnier-Platon. Meditatio, 1913, р. 624 sq., 632). См. об этом также заключение в конце перевода текста, ниже, с. 209-216.

13. έξ κοντίνεντι cf. Αί ροπαί V, 2, p. 129 (Zach.), 1836: το continenti ρημα τουτέστι το παραχρήμα τρεις ημέρας σημαίνει Bas. 3; С. 1, 18; Bas. (Heimb.) I, p. 356, 288 (Monnier-Platon, 1913, p. 500, n. 3).

14. Параллели см.: BS 11, 1, 7: Bas. (Heimb.), I. p. 500 (буквальные совпадения).

15. См. разъяснение этого термина в Dig. 12, 4 и С. 4, 6. Речь идет об иске, вытекающем из того, что предположение, которое было предусмотрено, не осуществилось (см.: Kaser. RPR, II, 1975, S. 423 со ссылкой на предшествующую литературу, а также: Дыдынский. Латинско-русский словарь к источникам римского права. Варшава, 1890, с. 68 со ссылкой на Dig. 12, 1, 1, 2; 12, 6, 4, 65 §§ 3 и 4). Монье и Платон обратили внимание на фрагмент Индекса Феофила (?), где этот юрист высказывается о теории пактов, аналогичной той, которая развивается Стефаном. Атрибуция Феофилу, как указывают авторы, спорна. Фрагмент, происходящий из Оксиринха (1910 г.), был опубликован Филиппом Вассали (F. Vassali) в BIDR, XXIII, р. 181-203. Авторы приводят также ссылки на высказывания де Франциши (De Francisci) в Rendiconti del R. Istituto Lombardo, ser. 11, 45, p. 217, а также и Петерса (Peters Η. Die Oströmische Digestenkommentare. 1913, S. 100). См. Monnier-Platon. Meditatio, 1913, p. 477, n. 1. Параллели и почти буквальные совпадения с этим изложением нашего трактата см. в схолии к Bas. 11, 1,7 – Bas. (Heimb.) I. p. 566.

16. См. параллели далее: BS 11, 1. 7: Bas. (Heimb.) I, p. 566.

17. Monnier-Platon. Meditatio, 1913, p. 317 переводят вместо «он» – actor.

18. Параллели см.: BS 11, 1, 7: Bas. (Heimb.) I, p. 567.

19. Ср. BS 11, 1, 7: Bas. (Heimb.) I, p. 567.

20. Cp. BS 11, 1, 7: Bas. (Heimb.) I, p. 567 (sch.).

21. О развитии новации в постклассический период в ранневизантийском праве см.: Kaser. RPH, II, 1959, S. 325 f. с указанием литературы вопроса. – См. также BS 11, 1, 7, 3: Bas. (Heimb.) I, p. 600 и 569; Monnier-Platon. Meditatio, 1913, p. 501, n. 6 и 8.

22. Ср. BS 11, 1, 7: Bas. (Heimb.) sch, το ψυλον... παράγραφην Bas. (Heimb.) 1, p. 564.

23. Ср. BS 11, 1, 7, 1: Bas. (Heimb.) sch. έν άρχή, Bas. (Heimb.) I, p. 561.

24. Cf. BS 11, 1, 7: Bas. (Heimb.) I, p. 567.

25. Cf. BS 11, 1, 7, 2, 1: Bas. (Heimb.) I, p. 564.

26. Дигесты определяют «actio praescriptis verbis» или «praescriptis verbis agere» как иск, который применялся для защиты неформальных соглашений или пактов и содержал в начале формулы подробное описание обстоятельств, на которых основывался (Dig. 2, 14, 7, 2; 13, 6, 13, 2 и т. д.). Казер приписывает происхождение этого наименования иска Бейрутской школе права (Kaser. RPR, I, 1955, S. 486). Там же указания на специальные исследования, например: Meylan. Origine et nature de l'action praescriptis verbis. These. Lausanne, 1919 и последующую литературу (S. 484-485, Anm. 2). Леви также причисляет этот иск к числу многочисленных новых созданий юристов эпохи Юстиниана (Levy. Property, 1951, S. 203). См. также Kaser. 1) R PR, II, 1975, S. 419-421; 2) Zivilprozessrecht, 1966, S. 176. Этот иск упоминается и в схолиях к Василикам с именем известного профессора Бейрутской школы Патрикия. См.: BS 11, 2, 23 = Bas. (Heimb.) I, p. 695 (к С. 2, 4, 6) и в BS 47, 1, 22, приписываемой Феодору – Bas. (Heimb.) IV, p. 593. Последний приравнивает этот иск к так называемому actio utilis. Вопрос требует дальнейшего исследования.

27. μεσεγγυωσιν объяснено в Bas. 13, 2, 6 (Dig. 16, 3, 6: Bas. (Heimb.) II, p. 42); ср. также у Monnier-Platon. Meditatio, p. 323. Продавец отдает животное покупателю, но оно передается под добровольный секвестр, или покупатель, который внес деньги, передает их посреднику.

28. «Секвестр» (μεσεγγύησης = σεκουέστωρ) – термин, разъясненный также в схолии к Bas. 13, 2, 5: Bas. (Heimb.) II, p. 41 (Стефан).

29. «Голыми» в римском и ранневизантийском праве назывались такие договоры (pacta), которые не порождали права на иск, но давали право на эксцепцию – ex (nudo) pacto actionem non nasci, sed parit exceptionem (cf. D. 2, 14, 6; C. 2, 3, 10; и др.).

30. Monnier-Platon. Meditatio, 1913, p. 136-168; p. 311-330; р. 474-510; p. 624-653; 1914-1915, p. 285-342; p. 709-757. Текст переиздан Зепосом: Ius. (Zep.), VII, 1962, p. 365-375.

31. Ius (Leuncl.), 1596, II, p. 192-202.

32. Sheltema. Antecesseurs, 1970, р. 24.

33. Etudes Macqueron, 1970, p. 595 sq.

34. Wоlskа-Соnus. Ecoles, 1976, p. 243; 1979, p. 52-53.

Текст воспроизведен по изданию: Законодательство и юриспруденция в Византии в IX-XI вв. Историко-юридические этюды. Л. Наука. 1981